Réforme du SMCR Cinq changements importants qui doivent être apportés au régime britannique de responsabilité personnelle (2023)

L'industrie a jusqu'au 1er juin 2023 pour répondre au parallèleappel à preuvesetdocument de travailpar HM Treasury, la PRA et la FCA sur l'efficacité du système britannique de responsabilité personnelle contenu dans le Senior Managers & Certification Regime (SMCR) et proposent des améliorations qu'ils aimeraient voir apportées au régime.

À bien des égards, le SMCR a été un grand succès. Cela a sans aucun doute conduit à une plus grande clarification des responsabilités personnelles au sein des entreprises de services financiers et, par conséquent, à une amélioration des mesures que les individus prennent pour s'assurer que les risques sont identifiés, évalués et gérés efficacement dans les domaines de l'entreprise dont ils sont responsables. .

Bien que les obligations incombant aux cadres supérieurs dans le cadre du SMCR soient essentiellement les mêmes que celles qui leur sont dues depuis l'introduction du régime des personnes agréées le 30 novembre 2001, le SMCR a davantage mis l'accent sur la définition de l'étendue des responsabilités de chacun et sur l'amélioration des systèmes de soutenir le système de responsabilité individuelle - y compris les références réglementaires, les évaluations d'aptitude et de propriété, les déclarations de responsabilités, les cadres d'étapes raisonnables et les exigences de transfert. En outre, le SMCR a étendu les obligations réglementaires personnelles aux individus à tous les niveaux des entreprises de services financiers, élargissant considérablement l'éventail des cibles potentielles de mesures disciplinaires en cas de problème.

Cependant, le SMCR est loin d'être parfait et il y a un certain nombre de changements importants qui doivent être apportés pour s'assurer que le régime britannique de responsabilité personnelle est adapté à son objectif. Dans cet article, nous identifions cinq domaines dans lesquels des modifications du régime actuel devraient être apportées pour garantir que tous les responsables de l'exploitation du SMCR - les entreprises réglementées, les personnes au sein de ces entreprises, les régulateurs financiers et les commissions et tribunaux de discipline chargés de faire appliquer ces dispositions - sont clairs quant à la portée des fonctions et à la norme de diligence requise en vertu du régime.

1. L'inconduite non financière devrait-elle constituer une violation des Règles de conduite ?

En décembre 2018, Christopher Woolard de la FCA a déclaré avec audace que « notre message aux entreprises est clair : une inconduite non financière est une inconduite pure et simple ». Un message simple mais malheureusement très à côté de la plaque lorsqu'il s'agit d'évaluer si une conduite inappropriée équivaut à une violation des règles de conduite.

Les règles de la FCA sont complexes et loin d'être claires en ce qui concerne la question clé de savoir si l'inconduite non financière (dont les exemples donnés par la FCA incluent le harcèlement et l'inconduite sexuels, le racisme, l'intimidation, l'homophobie et d'autres formes de discrimination) équivaut à une infraction des Règles de conduite individuelles (ICR) – en particulier le devoir d'agir avec intégrité (ICR1).

Bien que la FCA soit claire sur le fait qu'elle aimerait que les entreprises traitent les individus comme ayant enfreint les règles de conduite si elles découvrent une faute non financière de la part de leurs employés, les règles pertinentes ne donnent pas toujours aux entreprises les moyens de le faire. En conséquence, certaines entreprises qui souhaitent véhiculer une ligne dure sur les fautes extra-financières se sont senties obligées d'appliquer l'esprit plutôt que la lettre de COCON afin de répondre aux attentes de leurs superviseurs. Cela a conduit à des règles du jeu inégales dans lesquelles le même comportement dans deux entreprises différentes sera traité très différemment. Lorsqu'une violation des règles de conduite est confirmée par l'entreprise (même lorsque la lettre des règles/directives peut ne pas le soutenir), la conclusion restera avec l'individu indéfiniment car elle devra être soulevée dans les références réglementaires lorsque la personne change d'emploi et dans le cadre d'évaluations futures de leur aptitude et de leur convenance. D'après notre expérience, les régulateurs exercent une pression de surveillance importante sur les entreprises pour qu'elles déterminent que l'inconduite non financière de leurs employés doit être traitée comme une violation des règles de conduite. Pour créer une approche beaucoup plus cohérente, et donc plus juste, de l'évaluation de ces questions, les trois changements suivants doivent être apportés :

a) Fournir des exemples d'inconduite non financière qui constituerait une violation des Règles de conduite.

COCON 4fournit une liste non exhaustive des types de conduite qui constitueraient une violation de chacune des différentes règles de conduite - dont aucune n'est un exemple d'inconduite non financière. S'il est prévu que l'inconduite non financière soit traitée comme une violation des Règles de conduite, alors COCON 4 devrait inclure des exemples de ces différents types d'inconduite. Inversement, si aucun exemple de ce type n'est inclus, les régulateurs ne devraient pas exercer de pression sur les entreprises pour qu'elles considèrent les individus comme enfreignant les règles de conduite en raison d'une faute non financière (que ce soit sur le lieu de travail ou en dehors).

b) Convertir les exemples d'inconduite du COCON 4 en règles de preuve afin de leur donner un effet juridique.

Lorsque le SMCR a été introduit, les exemples d'inconduite équivalant à une violation de chaque règle de conduite étaient largement copiés sur les déclarations de principe équivalentes pour les personnes autorisées (appelées « APER »). Cependant, dans le cadre de l'APER, les exemples d'inconduite ont été inclus dans le manuel de la FCA en tant que règles de preuve, alors que dans COCON 4, ils ont été inclus en tant que directives. Cette différence est importante dans la pratique - les règles de preuve doivent être utilisées pour déterminer si une règle contraignante (telle qu'une règle de conduite) a été enfreinte, alors que les directives ne sont pas contraignantes et n'ont pas besoin d'être suivies (GEN 2.2.3et la page 11 duGuide du lecteur FCA : une introduction au manuel(janvier 2019)).

c) ModifierCOCON 1de sorte que le champ d'application des règles de conduite soit le même pour toutes les entreprises réglementées.

À l'heure actuelle, les règles de conduite s'appliquent à un plus large éventail d'activités dans les banques que dans la plupart des autres entreprises réglementées. Par conséquent, le même comportement problématique d'un individu peut constituer une violation des règles de conduite s'il travaille dans une banque, mais ne constituerait pas une violation s'il travaille pour un autre type d'entreprise de services financiers - où, d'une manière générale, les règles de conduite ne s'appliquent qu'à leur exécution d'activités réglementées (et non à d'autres activités que l'entreprise peut exercer).

Y a-t-il une bonne raison à cette distinction ? En supposant que les mêmes normes doivent s'appliquer à l'ensemble du secteur des services financiers, ces différences d'application devraient être supprimées.

En résumé, HM Treasury, la PRA et la FCA doivent maintenant identifier et convenir de toute urgence des circonstances dans lesquelles différents types d'inconduite non financière devraient constituer une violation des règles de conduite, en particulier en ce qui concerne la conduite en dehors du bureau ( que ce soit à l'intérieur ou à l'extérieur d'un contexte de travail). Une fois qu'ils sont parvenus à un accord sur ces questions clés, les modifications décrites ci-dessus doivent chacune être apportées pour s'assurer que le système est adapté à son objectif.

2. Quelle doit être la gravité d'une erreur avant qu'elle ne constitue une violation de l'ICR 2 (compétence, soin et diligence) ?

Un autre domaine dans lequel des approches très différentes sont adoptées par les entreprises réglementées est la question de savoir quelle norme de diligence est appliquée lorsqu'il s'agit de déterminer si une faute ou une erreur équivaut à une violation de l'ICR 2 (compétence, soin et diligence). C'est un sujet qui, depuis l'introduction du SMCR, occupe une part croissante du temps de la conformité, des ressources humaines, du service juridique et de la haute direction des entreprises réglementées.

Le concept de « compétence, soin et diligence requis » est extrêmement subjectif et, par conséquent, il existe une réelle marge de manœuvre pour des différences d'approche. Tout le monde fait des erreurs – certaines avec des conséquences plus graves que d'autres – mais quelle doit être la gravité de l'erreur pour qu'elle soit traitée comme une violation de l'ICR 2 ?

Le manuel de la FCA note àCOCON 3.1qu'il sera important d'évaluer le contexte de toute situation lors de l'évaluation de la violation d'une règle de conduite, et qu'en ce qui concerne la conduite non délibérée, la culpabilité individuelle ne résultera que lorsque la norme de conduite de la personne était inférieure à ce qui serait raisonnable toutes les circonstances. Dans l'appréciation de ce que cela signifie dans le contexte de l'obligation d'agir avec compétence, soin et diligence, une grande marge d'appréciation est donc laissée au cabinet dans chaque cas.

Sous le régime antérieur au SMCR, la question de savoir si une personne avait enfreint une déclaration de principe pour les personnes autorisées relevait uniquement des autorités de réglementation pour déterminer s'il fallait ou non engager des mesures disciplinaires. Désormais, le rôle quotidien consistant à évaluer si oui ou non un La conduite d'un individu équivaut à une violation des règles de conduite a désormais été largement sous-traitée par l'organisme de réglementation aux entreprises elles-mêmes. Cela a été la conséquence de l'obligation imposée aux entreprises par le SMCR de signaler toute violation des règles de conduite entraînant des mesures disciplinaires, associée à un intérêt de surveillance accru et à un examen minutieux de la part de la FCA dans les résultats des enquêtes internes sur les fautes individuelles. Les entreprises doivent donc régulièrement peser les erreurs de leurs employés pour évaluer si elles sont suffisamment graves pour constituer une violation de l'ICR 2.

Par conséquent, de nouvelles règles de preuve sont nécessaires pour aider les entreprises à déterminer si les erreurs commises par leurs employés doivent ou non être correctement traitées comme un manquement à l'obligation réglementaire d'agir avec compétence, soin et diligence. Ces règles pourraient être fondées en partie sur les dispositionsSUP 15.3qui établissent les seuils à appliquer par les entreprises pour évaluer si un problème est suffisamment grave pour mériter d'être notifié à la FCA en vertu du principe 11.

3. Les personnes qui ne sont pas des SMF ont-elles exactement les mêmes devoirs de gestion que les SMF ?

Les cadres supérieurs qui sont pré-approuvés par la PRA / FCA (le cas échéant) pour exercer les fonctions de cadre supérieur ont des obligations personnelles onéreuses en rapport avec leur gestion des activités de l'entreprise dont ils sont responsables. Ces devoirs sont définis dansRègles de conduite des cadres supérieurs 1, 2 et 3.

Ces règles de conduite des cadres supérieurs s'appliquent uniquement aux SMF et visent à imposer des obligations personnelles à ceux qui sont au sommet d'une organisation pour s'assurer que les systèmes et contrôles en place dans l'entreprise sont conçus et mis en œuvre de manière appropriée et fonctionnent correctement pour gérer tous les risques encourus. par l'entreprise de manière efficace.

Ces normes plus élevées sur les SMF sont justifiées par le fait qu'il est essentiel pour le succès d'une entreprise, y compris sa gestion efficace des risques, que les cadres supérieurs chargés de la responsabilité de ses systèmes et contrôles en aient une bonne compréhension et soient personnellement satisfaits que le cadre, les systèmes et les contrôles de gestion des risques fonctionnent efficacement. Les régulateurs estiment qu'il est extrêmement important que les cadres supérieurs soient personnellement responsables de la gestion des risques auxquels l'entreprise est exposée.

Cependant, dans le cadre du régime SMCR tel qu'il est actuellement rédigé, la FCA a cherché par la porte dérobée à imposer exactement les mêmes obligations de gestion à toutes les personnes au sein d'une entreprise qui ont une forme quelconque de responsabilité de gestion, qu'elles soient ou non des SMF. Les conseils de la FCA àCOCON 4.1.8stipule que, dans l'exercice de son devoir d'agir avec compétence, soin et diligence en vertu de l'ICR 2, toute personne qui exerce un rôle de direction (c'est-à-dire même à un niveau beaucoup plus subalterne) doit respecter les mêmes obligations que celles énoncées dans Senior Manager Règles de conduite 1, 2 et 3. Les devoirs de s'assurer que la partie pertinente de l'entreprise est contrôlée efficacement, se conforme à ses obligations réglementaires (y compris le devoir de s'assurer que les risques sont gérés efficacement), et que des délégations d'activités sont entreprises et supervisés de manière appropriée sont tous inclus expressément dans les directives en tant qu'exemples de conduite qui, si elle n'est pas entreprise selon la norme requise, constituera une violation de l'ICR 2 (compétence, soin et diligence).

Est-il juste que, que vous soyez ou non une SMF, vous soyez tenu de respecter les mêmes normes onéreuses dans la gestion du secteur d'activité dont vous êtes responsable ? Si telle est l'intention, alors l'approche correcte serait d'étendre les règles de conduite des cadres supérieurs 1, 2 et 3 pour qu'elles s'appliquent à toutes les personnes au sein de l'entreprise qui exercent n'importe quel type de fonction de gestion. Cela clarifierait ce que l'on attend de ces personnes et permettrait aux entreprises de dispenser une formation et des systèmes de soutien appropriés pour leur permettre de répondre à ces attentes réglementaires.

Inversement, s'il est prévu que les SMF soient tenues à des exigences plus onéreuses en matière de gestion du domaine de l'entreprise que les personnes plus juniors qui exercent également une certaine forme de rôle de gestion, alors les directives actuelles des COCON 4.1.4 à 4.1. 8 doit être supprimé dans son intégralité.

L'une ou l'autre de ces deux approches serait acceptable, mais la « maison de transition » actuelle, dans laquelle les tâches sont imposées par la porte dérobée par le biais d'orientations vers l'ICR 2, et les attentes ne sont donc pas correctement comprises, est à la fois problématique et injuste pour les personnes exerçant des fonctions de direction. au sein des entreprises réglementées.

4. L'obligation pour les entreprises de procéder à des réévaluations annuelles de "l'aptitude et de la bienséance" de leur personnel de certification est-elle nécessaire ?

Un changement majeur introduit par le SMCR était l'obligation pour les entreprises d'entreprendre une réévaluation annuelle de l'aptitude et de la propriété de leur « personnel de certification » et de délivrer un certificat au moins une fois par an à ces personnes. Les principales exigences sont énoncées dans la législation primaire (art. 63E et art. 63F de la FSMA).

Cela a réussi à amener les entreprises à se concentrer beaucoup plus sur les questions d'aptitude et de propriété, plutôt que de considérer la question de l'aptitude et de la propriété comme un problème en grande partie pour les régulateurs dans le contexte des demandes d'approbation SMF.

Cependant, en évaluant l'avantage d'effectuer des réévaluations annuelles par rapport au fardeau important pour les entreprises d'effectuer ces évaluations si fréquemment, nous pensons que les mêmes avantages pourraient être obtenus en passant à un processus de réévaluation tous les trois ans.

Une réévaluation tous les trois ans serait suffisante pour s'assurer que l'entreprise se concentre sur la question de savoir si la personne demeure compétente et possède les qualités nécessaires pour remplir le rôle pertinent. En l'absence de soupçons d'infractions aux règles réglementaires ou d'autres problèmes matériels, il est peu probable que l'opinion de l'entreprise sur la compétence de l'individu change au cours d'une seule année.

D'après notre expérience, les entreprises procèdent régulièrement à une nouvelle réévaluation de l'aptitude et de la bienséance sur une base événementielle, par exemple lorsqu'une faute est suspectée ou lorsque d'autres circonstances nouvelles surviennent qui peuvent remettre en question l'aptitude et la bienséance de l'individu.

En conséquence, le passage d'évaluations annuelles de l'aptitude et de la propriété à des évaluations triennales permettrait d'atteindre le juste équilibre entre la garantie de normes élevées au sein de l'industrie tout en réduisant les niveaux inutiles de bureaucratie pour les entreprises.

5. Que peut-on faire pour mieux gérer les nominations temporaires SMF ?

Un défi commun auquel les entreprises sont confrontées est de savoir comment combler un poste vacant temporaire dans un poste SMF, sans enfreindre l'exigence selon laquelle les personnes exerçant des rôles SMF sont autorisées par la FCA ou la PRA à le faire.

Actuellement, de nombreuses entreprises s'appuient sur la «règle des 12 semaines» pour gérer la couverture de ces postes vacants. La règle des 12 semaines permet, dans certaines circonstances, à une personne d'exercer une fonction SMF pendant une période pouvant aller jusqu'à 12 semaines, sans avoir l'approbation réglementaire requise.

D'après notre expérience, la portée de la règle des 12 semaines est souvent trop étroite pour aider les entreprises et les régulateurs à gérer la couverture temporaire des rôles clés des SMF. D'autant plus que la plupart des postes vacants prennent plus de 12 semaines pour pourvoir un poste avec une embauche permanente (étant donné que de nombreuses personnes ont des délais de préavis de trois mois avant de pouvoir rejoindre leur nouvelle entreprise).

Actuellement, dans le cas où l'on s'attend à ce que la période de couverture dépasse 12 semaines, les directives réglementaires suggèrent que les entreprises doivent demander une approbation limitée dans le temps pour que la personne assurant le rôle remplisse la fonction. Ce processus est excessivement lourd d'un point de vue administratif tant pour les entreprises que pour les régulateurs (qui gèrent déjà un déluge de demandes d'autorisation de SMF à tout moment).

À notre avis, le fonctionnement de la règle des 12 semaines pourrait être rendu plus efficace en : a) prolongeant la période à 24 semaines; et (b) l'ajout d'orientations supplémentaires aux recueils de règles réglementaires pour préciser que la règle peut être appliquée par les entreprises en cas de démission, de suspension ou de licenciement imprévus (actuellement, les exemples dans les orientations se limitent aux jours fériés et aux urgences).

Qu'attendre des réformes du SMCR

Ce sont les cinq changements les plus importants qui, selon nous, doivent être apportés au régime du SMCR dans le cadre de l'examen actuel. Apporter ces changements conduira sans aucun doute à un système de réglementation meilleur et plus juste. Alors que nous espérons voir certains, sinon tous, des changements décrits ci-dessus faire leur chemin dans le régime réformé, nous craignons que l'intention réelle de cet examen soit d'apporter des changements beaucoup plus modestes qui sont en grande partie de nature procédurale.

Quelle que soit la direction prise, nous espérons que les réformes permettront aux entreprises et aux cadres supérieurs d'appliquer plus facilement le SMCR dans la pratique, de manière équitable et proportionnée. Le gouvernement doit également veiller à ce que tout changement apporté ne compromette pas matériellement l'objectif principal du régime de promouvoir des normes de conduite élevées grâce à la responsabilité individuelle, ce qui a sans aucun doute eu un impact positif sur la culture des institutions financières.

Auteurs:Nathan Willmott, associé ; Adam Jamieson, associé ; et Laura Bell, associée junior.